【政策】樊星共益债务与破产法司法解释三的法律适用

　　一基本案情

　　执行法在北京京西峪鑫物资有限公司申请执行北京京西利信机电设备有限公司以下简称利信机电公司一案，依法将执行案件移送破审查。受移送法裁定受理破清算申请。1

　　债人利信机电公司经营的其一项业是销某种机械电器设备零部件，有生设备技术和销售渠道，尚可盈利；但其他业技术落后没有市场，经营负债过高资不抵债，几乎没有现金维持继续经营所需。债人现有资如果零散出售，基本没有市场价值；如果作为营业整体出售则可能显著提高变现价值。因此，管理人拟成立由债人全资的子公司甲，并将在上述业能够持续盈利时经评估作价后注入甲公司，届时以债人持有甲公司的全部股权向市场出售，所获变价款归入破财。为持续经营，管理人与有意向提供借款的A公司洽谈，初步确定借款80万元，借款期限6个月，年利率20，借款作为益债享有优先受偿权。继续债人的营业债人的管理方案和借款事项分别经债权人会议决议通过，管理人与A公司签订借款合同，A公司如约支付了款项。后借款到期，由于技术更新市场变化等原因，经几次拍卖变卖未能实现营运资的整体出售，因此零散出售得变价款60万元，亦即全部破财。

　　破财分配时，A公司主张作为益债就破财优先受偿。管理人制作财分配方案，认为A公司的债权应当优先于普通债权清偿。按此方案，破财在清偿破费用2万余元后，应当全部用于清偿A公司的债权，普通债权无法获得清偿。债权人B提出A公司的债权未经确认，应当由管理人提交债权人会议核查，并由法裁定确认；由于A公司提供的借款未能给破财带增益，反而降低了普通债权清偿率，相应债不应作为益债，仅可以作为无抵押的普通债权获得清偿。由于部分债权人反对财分配方案，债权人会议第一次表决该方案未通过。案件各方争议焦点在于A公司的债权是否能够作为益债获得优先清偿。

　　二益债的理论

　　制度概述及问题的展开

　　一概念与理论

　　破程序，无论是处理债人既有的法律关系还是新生的法律关系，都可能发生各种费用支出生新的债权债，它们在我破法律制度被称为破费用和益债无论是在破理论上还是各种制度，益债的概念总是和破费用相关联。虽然在其他一些家的制度二者有着其他的称谓和不尽相同的范围，破费用和益债是破法适用的物质保障，2因此它们在发生的时间原因以及清偿的方式等等方面有着一些类似的特点。但由于二者有着不同的法律依据和清偿顺位，因此它们的区别对本文的讨论也是重要的。破费用是破程序运行的前提条件，而益债则非必需发生，3前者一般不需要经过事先审查程序，仅由债权人会议在事后审查监督，而设定某些益债需经过事先审查程序，要经过债权人会议决议通过或者由管理人报告债权人委员会人民法。4对于二者的界限应当把握的是，破费用仅限于必要的破财的管理性和程序性支出，即不支出该笔费用破程序就无法进行。5

　　很多学者给出了益债的定义，如在破程序为全体债权人利益而由债人财负担的债的总称，6或者管理人为全体破程序的债权人的同利益，因为管理营业处分和分配债人财而负担的债，7或者破程序为全体债权人的同利益由债人财及管理人而生的债。8可以看出这些定义并不相同，甚或可以商榷，例如益债并非由管理人而是由债人财负担，并非都基于法律行为而也有可能基于事实行为而生。但对本文更有意义的界定是，所有概念都认为益债应当符合以下两点一是在破申请受理之后生，二是为全体债权人的同利益发生。

　　二我相关法律规范简述

　　1986年颁布的华人民和企业破法试行第34条，9以为债权人的同利益而在破程序支付的其他费用的兜底形式，将益债的有关内容包含在破费用的规定。这也是所谓合并制的立法模式。现行破法第42条10将益债从破费用分离出具体列举。同时该法第43条确立了益债位于破费用之后随时清偿的规则。最高人民法关于适用〈华人民和企业破法〉若干问题的规定二规定了一些益债的认定规则，例如第4条的有财分割致人损害之债，第11条的撤销明显不合理交易后的返还之债，第32条的财毁损灭失致人损害之债等等，这些债都可以解释为在破申请受理之后，管理人或者相关人员执行职致人损害所生的债，从而符合破法第42条第5项的规定。11实际上由于此条具体列举六种益债，并取消了原破法概括形式的规定，使得债权人想获得益债的法律地位，首先必须属于该条列举的六项的某一项。

　　司法解释三也有关于益债的规定。该解释第2条第1款规定破申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法许可，管理人或者自行管理的债人可以为债人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破法第四十二条第四项的规定优先于普通破债权清偿的，人民法应予支持，但其主张优先于此前已就债人特定财享有担保的债权清偿的，人民法不予支持。

　　三本案的处理和问题的展开

　　开篇的案例审理过程，司法解释三尚未出台，而我破法并未明确破程序启动后借款债权的优先性质，此时需要通过法律解释的方法解决法律适用问题。司法实践和理论上一般将破程序签订的新合同所生的债解释为属于破法第42条第4项以下简称益债第4项的其他债范畴后文将列举这些观点。对于本案借款债而言，首先其符合生于破申请受理之后，生目的是为债人继续营业，由于经过债权人会议决议一致通过，属于全体债权人依照法定的程序在债人财上自愿设立的权利负担，其生程序已经默认了其生目的为全体债权人的同利益，没有再考查其是否最终使全体债权人实际获益之必要，因而在定性上应属于益债，由债人财随时清偿。经向反对债权人释明，财分配方案依法经债权人会议二次表决通过，由管理人执行。

　　司法解释三施行后，上述问题则得到了进一步明确。但该解释同时也带一些值得研究的新问题。其一，益债第4项的外延在哪里？这个问题也涉及对益债第1项的规定的理解。其二，司法解释三对启动后借款的相关司法实践生何等影响？下面两节将分别讨论这两个问题。

　　三益债第4项之商榷

　　一司法观点

　　司法解释三第2条第1款将为债人继续经营而借款的相应债，参照益债第4项规定的为债人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此生的其他债处理。在此之前，司法实，如果将破程序的借款认定为益债，一般也将其纳入益债第4项。如在亿商通公司诉莞金卧牛公司破债权确认纠纷上诉案，12莞金卧牛公司及其管理人与亿商通公司签订借款协议，约定亿商通公司借款给莞金卧牛公司100万元整，借款只得用于破重整期间继续营业而应支付的劳动报酬水电费用安保费用和社会保险费用以及由此生的其他费用而不得挪做他用，并约定了还款期限。协议签订后，亿商通公司依约付款。后莞金卧牛公司被宣告破，管理人不予确认亿商通公司债权，亿商通公司提起债权确认诉讼。一审法驳回了亿商通公司的诉讼请求后将述及此案。广省高级人民法则在民事判决书认为借款系经由莞金卧牛公司管理人确认且约定用于破重整期间继续营业之目的，系为维护全体权利人和破财利益而发生，属于企业破法第42条第4项规定的为债人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此生的其他债情形，依法应当认定为莞金卧牛公司的益债。

　　二相关学术观点

　　理论界的多数理解也是类似的，如有学者认为，益债第4项前半句在性质上与第1项的规定并无差别，可做相同的解释，第4项后半句则主要指与他人签订的新合同所生的债等。13有学者直接将益债第4项概括为为债人继续营业而生的债，14而将第1项理解为专指请求履行破程序开始之前成立的合同即破法第18条规定的合同。15另有学者也持类似观点，认为从法解释论角度出发，若采扩张解释方法，破法第42条第4项的其他债应包含借款所生债；但同时指出，尽管法在司法实可以做上述扩张解释，但从完善立法视角分析，未修法时应予明确纳入。16

　　然而曾有不同的看法是，破法法第42条第1项的双合同应包括两个方面，除了指破程序开始前已经成立但双方未履行完毕的合同，还包括进入破程序后，管理人或债人为保证企业的继续经营，而签订的新的双合同。17而益债第4项，则是为营业应向劳动者支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此生的其他债，如此期间的职工医疗费用伤残补助等。18由此，该项仅专指为继续营业而生的与劳动者有关的债。按照这个观点，开篇案例的借款债应属益债第1项，而非第4项。

　　三观点的比较和同缺陷

　　以上两种法律理解和解释，就益债的第1项和第4项的范围，有着很明显的不同。就破程序的借款债而言，多数观点认为其属于益债第4项，少数观点认为属于第1项。但由于两种观点都限定了为债人继续营业这一目的，因而都难以涵盖一些为了全体债权人利益，但并非为企业继续经营为目的生的债。

　　例如在吕某某申请北京某制造有限公司破清算案，债人早已停止营业人员下落不明，其主要财为一集体土地上的厂区。该案某债权人认为，在评估变现前可由其协助联系当地政府主管部门完成厂区的给排水变压器等配套工程，从而实现财更大市场价值。此行为涉及对外签订合同负担债，但与前文提到的破费用的必要性常规性等性质相对比，该债则具有偶然性增益性，同时也具有一定的市场风险性，因而更类似益债。而该债又并非为了债人继续经营的目的，显然不符合益债第4项的规定。

　　再如何某某申请北京某房地公司取回权纠纷执行一案，北京某房地公司破程序进行，生效法律文书19判决涉诉房屋归原告人何某某所有；被告人北京某房地公司配合何某某行使取回权，于判决生效后七日内将涉诉房屋过户至何某某名下。实际上原告与被告的管理人对于房屋应当归属于原告并无异议，只是管理人及部分破案件债权人认为配合原告过户应缴纳的营业税不应在破费用或益债列支，所以管理人拒不开具发票。从性质上，该税款支出并非以债人继续经营为目的；由于涉诉房屋并非债人财，因而此类债不属破费用；让税部门先予配合，再向管理人主张权利显然也不可行。20

　　四结

　　法律解释要追寻立法原旨，同时无论通过何种方式解释法律，也都要最终服于法律实施。笔者认为，对益债第1项与第4项的外延判断，应当回归益属性，摆脱为债人继续营业的限制。益债第1项除包括请求履行破程序开始之前成立的合同而生的债之外，也应包括破申请受理后为了全体债权人同利益但并不必须以企业继续经营为目的生的合同债。这种解释更符合益债的根本性质，从而符合立法目的。与此同时，益债第4项应当仅指劳动报酬社保费用以及由此生的职工医疗费用伤残补助等此类债。理由有三点如下

　　一是如果将益债第4项的由此也解释为为债人继续营业，则该项实际上将等同于为债人继续营业而生的债，那么会生与益债第1项的外延过分交叉，因为第1项至少包括为债人继续经营请求履行既有合同所生的债。二是文字与文义上，益债第1项的规定，并未限制合同的成立时间，且其请求之用词，明显有别于破法第18条的有权和决定二者的权利主体也不尽一致，应当认为该项规定的外延及于受理破申请之后为全体债权人的利益而签订的新的合同之债。立法技术上，如果益债第1项仅指破法第18条的情形，该项一般应当明确叙述破申请受理前成立，或按照该法多次出现的方式叙述为本法第十八条规定的合同。三是将破启动后新签订的合同债解释到第1项而非第4项的范畴，能够摆脱为债人继续营业的限制，使得为债权人同利益生，但并非以债人继续营业为目的的债得到法律定位。

　　根据以上讨论，既然破程序的借款根据破法本身就可以被认定为益债，那么司法解释三参照益债，且仅优先于普通破债权清偿的规定是否妥当意义为何，将在下一节分析。

　　四司法解释的意义

　　以启动后的借款为视角

　　一破启动后债人可以获得融资

　　破法第75条第2款规定在重整期间，债人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保；第69条第1款规定管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会四借款；五设定财担保；由以上规定，司法解释三出台前债人也可以在破法本身的框架内获得借款，司法解释在此予以具体明确，意义有两层。

　　第一，明确在各类破程序债人都可能获得借款融资，并可为获得该融资设定财抵押担保。以往司法实践更加重视重整的债人融资。但在清算程序，将债人的营业作为经营体转让而非零散出售，一般也都可以明显提高破回收率。而债人为维持经营活动，使其得以继续支付关键货物和服的费用，获得资金在此就至关重要。21破法对于除重整外的程序也可以借款并为此而设定财担保，没有直接叙述，司法解释三就此予以明确，同时也带有鼓励相关司法实践的导向性。

　　第二，规定上述借款的批准程序。关于批准程序，司法解释三与破法的有关条文规定似乎并不一致。在第一次债权人会议召开之后，根据破法第69条的规定，管理人实施借款这一行为应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法，而司法解释三则规定管理人或者自行管理的债人为债人继续营业而借款的，需要经债权人会议决议通过。这里涉及债权人委员会对管理人的监督权，与债权人会议对破重大事项的决定权的关系的问题。破法未明确报告的含义和性质，造成实践的操作困难。22这不是新的理论问题，而司法解释三第15条也解决了这个问题，即债权人委员会的监督权，并不排除债权人会议的决定权。司法解释三第15条第1款的行文，隐含了这样的理解，即破法第69条规定的重大处分行为，都属于第该法第61条债权人会议的决议范围内，且都可以纳入该条第1款第8项的通过管理方案或第9项的通过变价方案之债权人会议未通过可由法裁定。按照体系解释，破法第69条的重大处分行为，显然远超出了第25条列举的管理人职责范围，以及第68条列举的债权人委员会的监督职权，因此应当属于债权人会议的职权范围。

　　另外，有一个有意义的区分，就是区分破法第六十九条的借款与司法解释三的为债人继续经营而借款。如果借款是以清偿优先债取回担保物等为目的，即使这种借款享有一定程度的优先权，一般而言也不会对后位债权人生损害；然而如果借款是以继续经营为目的，即使这种出借人只被作为普通债权人处理，也可能稀释其他普通债权人的受偿。是否需要批准新的借款，也许要与其可能发生的损害或得到的利益联系起。23由于司法解释三针对的是经营性借款，而这种借款的发生对于各债权人是否能够生其所期待的利益尚不可知，需要由债权人自身作出选择判断也就具有必要性和正当性。例如在2013法民二初字第3号民事判决书，广省莞市级人民法对于原告人在被告人重整期间提供借款，重整转为清算后要求作为益债优先受偿的诉讼请求予以驳回。虽然原告人事先与管理人有着明确合同约定，但根据该判决书债权人也从未提出异议的表述可知，此笔借款应未经债权人会议表决，这可能是导致一审法拒绝认定益债的其一个考虑。

　　根据美破法典第364的规定，破案件贷款或授信的取得都必须经过法的授权或批准。这条规定对债权人的通知法批准以及批准标准都设有详细的规范。24而根据德破法，债人企业是否继续营业，是否作为有运营能力的实体被整体或部分转让，大额贷款的吸纳都是债权人大会或债权人委员会的职权。25在域外的立法例，也存在将决定借款的权力交予管理人行使的做法，但由于这可能会涉及管理人责任，从而影响管理人寻求融资的积极性。我法律和司法解释对于破程序的借款行为，确立了债权人自治债委会监督管理人履职法裁处补充这样一个总体的权责结构。

　　二破启动后新融资的清偿顺位

　　就新贷款人的具体受偿顺位，考查司法解释三的规定，可能还不能将其完全等同于益债理解和操作，因为解释使用了参照益债的规定，并规定了优先于普通破债权清偿，也就是说其能否等同于益债优先于破法第113条第1款第1项的职工债权，以及第2项的社保费用和税款债权受偿，能否按照该法第43条获得随时清偿而不必等待分配方案最终通过，司法解释三并未明确。

　　对此笔者认为，司法解释三参照的规定只是解决清偿顺位的问题，并未直接认定破程序的借款债属于益债第4项，这可能也是正式出台的解释将几番征求意见稿的按照和作为益债优先清偿改为参照的原因。最高法对于具体条文规定方式的调整和安排，可能主要有以下两层考虑。

　　第一，将启动后的融资这一市场化行为后果留给破参与人谈判协商，由债权人会议和贷款人自行决定。如果债权人会议能够给予潜在贷款者以更优先的地位，自然更有希望获得融资，也有利于降低融资成本；如果债权人会议未明确借款的优先地位，在贷款人主张优先受偿时，人民法根据借款合同的具体约定，依照司法解释至少可以支持其优先于普通债权受偿。从优化营商环境的角度出发，关于启动后的融资的地位，世界银行为我提供的好的立法例international good practice包括优先于普通债权，以及优先于办理破的费用，但未提及介于二者之间的制度。在优先于普通债权的基础上如何进一步安排其优先权，这可能是一个与破参与人和具体配套制度相关的本土化法律问题。例如司法解释如果直接规定启动后的借款就是益债，虽然看似有利于融资，但可能在具体案件难以获得被置于其后位的职工社保和税款债权人的同意，导致决议难以通过，从而反而不利于制度实施。原因一是从我实践看，这几类债权人都不易于或不善于承担某些风险作出商业判断。原因二是在借款批准制度上，借款的批准主体恰是债权人会议而非一些法域的法或管理人。法或管理人能够从债权人整体和社会公利益出发作出判断，而债权人则更关注自身局部利益。视个案情况而定，将贷款人的受偿顺位置后从而降低顺位在先的债权人的决策风险，就可能提高债权人会议通过的可能性。何况如果贷款人能够自愿接受某种更劣后的地位，也没有必要规定其必然优先于职工和家债权。

　　第二，上述债权人会议和贷款人的市场化选择应当在法律允许的范围以内，而对益债的讨论不能离开借款行为本身的益属性。从司法解释三第2条第1款第二句前半句的行文结合后半句的但书规定看，其并非意在禁止借款取得益债的优先顺位，只是禁止其优先于已设定担保的债权，因此并不能解释为借款债权仅可优先于普通债权清偿，其清偿顺位与案件具体情形相关。前文已经述及，益债的有特征之一是为全体债权人的同利益发生，虽然破法第42条没有明确叙述，但从益二字本身以及制度目的，这一法律属性应当还是必要条件。例如个案现有财能够充分覆盖破法第113条第1款第12项的职工和家债权，借款行为就不可能使这些债权人受益而只可能相反，那么不但相应类别的债权人出于理性将会反对借款债权优先于自己受偿，而且借款的益属性本就值得怀疑。在这种情况下，债权人会议如果作出决议使提供借款的债权人获得益债的地位，可能涉及决议违法和可撤销；即使职工等本可以更优先的债权人全部同意，该等债权也难以获得与其他益债同按比例清偿的地位。当然如果案件债人财连破法第113条第1款第12项的债权都无法全部覆盖，或者案件没有此类债权人，借款理论上就可以惠及全体债权人。债权人会议决定继续或者停止债人的营业决定是否为继续经营而借款和决定上述借款债的清偿顺序是三个层次的不同问题，个别债权人完全可以同意继续经营而反对为此借款，或者同意借款而不同意其取得比法律规定更优先的清偿顺位。从这个角度出发，司法解释三的安排是必要而符合益债立法目的的。

　　综上，司法解释三的规定既可能是对现实情况的一种有效市场化应对，甚或带有一些公政策方面的考量，也是对益债之益属性的回归。

　　三司法解释对破案件融资的指引

　　前已述及，根据我破法本身以及多年破实践，破启动后提供贷款的债权人并非没有优先权，无论是新的贷款人，还是在破启动后提供货物或服的供应商等等，都可以取得优先的清偿地位。但世界银行给我提供的营商环境破改革诊断报告认为我破法没有明确规定贷款人的优先受偿次序，优先权没有在法律框架内得到足够保护。在世界银行营商环境评估的框架力度指数，如果提供贷款的债权人对于普通无担保债权人享有优先权，则得1分；享有优于在先有担保债权即所谓超级优先权，得0.5分；没有优先权的则不得分。以往这是我破框架力度评估的失分点，而司法解释三出台后，此处应可得满分1分。在经济领域要想改变行为人的行为就要遵循其利益，对政府说，唯一可行的手段就是在法律上或管理上做出改变。26市场化的破审判要重新组合市场资源，建立一批拯救危困企业的企业，打通资金渠道是最为重要的一步。从出借人的角度说，司法解释要解决的问题，就是使其有理由确信其债权能够获得优先清偿。

　　具体而言，司法解释三为破程序潜在的出借人提供了以下的指引和预期。一是借款行为以及其合法受偿顺位应当经债权人会议通过。结合破法关于管理人职责债权人会议和债权人委员会的职权的规定看，应当认为借款行为的决定权并不属于管理人，但实践做法并不统一；司法解释三对此直接予以明确，因此出借人在与管理人签订借款合同时应当对相应债权人会议书面决议记录进行形式审查并备存，未经债权人会议决议的，出借人难以作为表见代理情形下的善意相对人主张合同权利。二是借款合同应当明确约定借款目的和借款用途，明确为债人继续经营或其他使债权人同受益的属性；并应当明确约定受偿顺位和受偿方式。三是依照破法第43条的规定和益债的性质，借款合同约定的还款期限届至后，出借人可以随时主张以债人财受偿借款合同另有约定除外，而不需经债权申报与核查程序，但应当经过管理人审核。且因有破法第69条的规定，管理人先行清偿益债的，应属对债权人利益有重大影响的其他财处分行为，因而应当及时报告债权人委员会，27由债权人委员会按照司法解释三第15条的规定行权。管理人拒绝清偿要求的，出借人可以向受理破申请的人民法提起借款合同纠纷诉讼；实管理人将相应债权列入债权表，出借人对债权表的记载有异议的，也可以提起破债权确认之诉。

　　注释

　　1参见2017京01破申24 号民事裁定书。

　　2付翠英论破费用和益债，载政治与法律2010年第9期。

　　3参见韩长印主编破法学，政法大学出版社2016年版，第184页。

　　4王欣新破法第三版，人民大学出版社2011年版，第291页。

　　5华人民和企业破法起草组编〈华人民和企业破法〉释义，人民出版社2006年版，第155页。

　　6王欣新破法第三版，人民大学出版社2011年版，第290页。

　　7邹海林破法程序理念与制度结构解析，社会科学出版社2016年版，第300页。

　　8华人民和企业破法起草组编〈华人民和企业破法〉释义，人民出版社2006年版，第159页。

　　9华人民和企业破法试行第34条下列破费用，应当从破财优先拨付一破财的管理变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；二破案件的诉讼费用；三为债权人的同利益而在破程序支付的其他费用。破财不足以支付破费用的，人民法应当宣告破程序终结。

　　10破法第42条人民法受理破申请后发生的下列债，为益债一因管理人或者债人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所生的债；二债人财受无因管理所生的债；三因债人不当得利所生的债；四为债人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此生的其他债；五管理人或者相关人员执行职致人损害所生的债；六债人财致人损害所生的债。

　　11最高人民法关于适用〈华人民和企业破法〉若干问题的规定二第11条规定的人民法根据管理人的请求撤销明显不合理交易后，债人依法负有的向对方返还对待给付的义，其基础原因成立于破申请受理前，但撤销行为发生在破申请受理后，且债权人的债权一般可转化为损害赔偿请求权。

　　12参见2014粤高法民二破终字第2号民事判决书。

　　13参见许德风破法论解释与功能比较的视角，北京大学出版社2015年版，第168页。

　　14参见付翠英论破费用和益债，载政治与法律2010年第9期。

　　15参见韩长印主编破法学，政法大学出版社2016年版，第185页；齐明破法原理与适用，法律出版社2017年版，第101页；付翠英论破费用和益债，载政治与法律2010年第9期。

　　16参见丁燕论破重整融资债权的优先性，载法学论坛2019年第3期。

　　17参见华人民和企业破法起草组编〈华人民和企业破法〉释义，人民出版社2006年版，第159页。

　　18同上注，第160页。

　　19参见2015一民商初字第1775号民事判决书。

　　20一些立法例能够直接解决这类债作为益债清偿的问题，可参考德破法第55条第1款第2项，我台湾地区破法第96条；在我破法律框架下或可通过扩张解释法律解决。

　　21参见联合贸易法委员会破法立法指南，2006年版，第103104页。

　　22郁琳破程序管理人职责履行的强化与监督完善以管理人的法律地位和制度构架为视角，载法律适用2017年第15期。

　　23联合贸易法委员会破法立法指南，2006年版，第106页。

　　24参见美查尔斯·J.泰步美破法新论第三版上册，韩长印何欢王之洲译，政法大学出版社2017年版，第934页。

　　25美莱因哈德·波克德破法导论第六版，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第3637页。

　　26参见美罗纳德·H.科斯企业市场与法律，盛洪陈郁译，格致出版社上海三联书店上海人民出版社2014年版，第21页。

　　27邹海林破法程序理念与制度结构解析，社会科学出版社2016年版，第317页。

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